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来源：轩轩甚得网编辑：南区时间：2025-04-05 15:52:57

两个方面又是相互依存、相互制约的：丢掉了前者，转益多师就成了无所适从的东拼西凑。

目前学界关于行政法典制定主要关注制定模式、路径、基本原则、主要框架内容等问题，诸多观点在此不一一列举。参见湛中乐：《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》，北京大学出版社2005年版，第12页。

反之，如果公民利益请求只是立法规范在课予行政机关法定义务的反射性利益，那么公民的公法请求权则无法获得认可。[40]二是法律关系理论本身研究尚待深入，暂时无法成为行政行为理论的替代者，只能成为行政行为理论的补足和修正。[49]参见李燕林：《社会救助权的规范构造》，载《河北法学》2021年第4期。其要件包括：行为作出的主体是行政机关或者授权组织。王锡锌：《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》，载《清华法学》2009年第2期。

对于行政诉讼而言，人民法院受案范围应当进一步拓展到无漏洞权利救济，未来的行政诉讼制度应当由主观诉讼和客观诉讼两大支柱共同构成，在一定条件下可以赋予公民提起客观诉讼的能力资格，以保障公民各项权能的全面实现。在司法的行政背景下，公法权利救济不是直接以主观公法权利为逻辑起点，而是法院对行政机关的行政行为进行合法性审查的折射效果。正如本文第一部分所言，自从1970年代末中国恢复法学教育以来，直至今日，几乎中国所有的宪法学和比较宪法学著作（教科书）都会提及布赖斯所首创的刚性宪法与柔性宪法概念，足见这一概念的生命力与学术价值。

更有甚者，一些教科书还认为，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者同时也是成文宪法与不成文宪法概念的提出者，错置了两组概念的关系。日本学界和政界运用刚性宪法概念讨论修宪问题的论文，也是比比皆是。中国大陆恢复法学教育后，比较早出版的《宪法小百科》写道，把宪法分为刚性和柔性两类，是由英国学者布赖斯于1901年在他的《历史与法学研究》一书中首次创议的。检阅戴雪和布赖斯的相关论述，可以发现，戴雪确实在1885年出版的成名作《英宪精义》中提出了宪法的刚性与柔性之分，并详细阐述了两者之间的主要区别：所谓刚性宪法，就是不能按照修改普通法律的方式修改的宪法或者根本性法律。

观其源可以知其流，而因其流亦可溯其源。用他自己的话来说，所谓的不成文宪法（国家），也越来越倾向于将惯例与先例记录下来，视其为正式立法的一部分，而在成文宪法国家，同样存在诸多的宪法性解释和惯例。

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本文重申刚性宪法与柔性宪法概念的第二层理由来自于国外学者、尤其是日本学者相关研究的触动。近年更是组织了专题讨论，还有学者将意大利宪法学家重新梳理布赖斯刚性宪法概念的专著翻译成日文出版，供日本学界参考。前一类国家的所谓宪法，不过是此类法律的集合——广义而言，还包括具有政治属性的惯例和司法判决......英国宪法就处于不断的变动之中，因为立法机关通过普通的权力运作，就可以经常通过立法影响政府的工作方式和公民的政治权利。所谓柔性宪法，就是制定法律的同一立法机关可以通过同样的方式修改的宪法或者根本性法律。

实际上，从1889年第三版开始，《英宪精义》已经在另一个脚注中说明了刚性宪法与柔性宪法概念为布赖斯首创。那么，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者到底是布赖斯还是戴雪呢？仅凭中文世界现有的宪法学著作（教科书）显然无法解决这一问题，最好是能回到历史文本之中，仔细分辨两人的最初论说。这显然是将布赖斯首创刚性宪法与柔性宪法概念的时间误以为是成文宪法与不成文宪法概念出现的时间。与此同时，同样任教于朝阳大学的钟赓言，也在自己所编写的《宪法讲义大纲》中宪法之意义及种类一节，引述布赖斯的宪法分类方式，以宪法变更之难易为标准区别之，可分为‘固定宪法与‘可动宪法之二种，并详述两者之差别。

这种类型的宪法随时可以弯曲、转变、扩充或者缩减，可以适当地称之为柔性宪法。当今主流宪法教科书均会提及这两组概念，但没有说明这两组概念的继承性关系，甚至误以为成文宪法与不成文宪法概念也是布赖斯首创，亟需澄清。

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这样的宪法便可称之为刚性宪法。宪法学界的多部经典著作和教科书因此认为，刚性宪法与柔性宪法概念起源于布赖斯1901年出版的《历史与法学研究》。

因此，在英国，宪法是可以不断修改的，或者毋宁说英国根本不存在宪法。刚性宪法与柔性宪法之分流行学界，不但写入了包括《中国大百科全书》在内的各种法律（法学）权威辞典，而且随着一版再版的各类宪法学著作、教科书以及各种类型和层次的法律考试，进入百万律师和法律学子的记忆，影响既深且广。至此，基本可以确定刚性宪法与柔性宪法概念的首创者为布赖斯，首创时间在1884年。尽管戴雪很早将刚性宪法与柔性宪法之分的概念刊诸文字，但他自己明确承认，该概念的发明权属于他的朋友布赖斯。摘要：1884年，英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯在牛津大学的两次演讲中首创刚性宪法与柔性宪法概念，演讲记录收藏在他的个人档案材料中，当年出版的《牛津杂志》也有记载。那么，首次行诸文字的记录文献是不是就是戴雪1885年初版的《英宪精义》呢？从这一概念形诸文字的角度来看，也依然值得考证。

1917年初版的这套朝阳大学讲义在民国早期非常流行，到1927年已经出版到第6版。受此启发，既然几乎所有的中国宪法学著作（教科书）都提到了刚性宪法与柔性宪法概念，为何不能用这一概念来分析中国宪法的性质和修宪程序呢？将刚性宪法与柔性宪法概念应用于中国宪法，将会为中国宪法研究开辟一片全新的领域。

无论是英国宪法的柔性或者延展性，抑或是美国宪法之类的刚性或者不变性，都是它们的各自特性，不同的评论者自有判断，有赞叹也有苛责。实际上，准确的表述应该是，英国学者、政治家布赖斯在1884年的讲座中提出了刚性宪法与柔性宪法概念，并在1901年出版的《历史与法学研究》一书中详细而系统地阐述了这组概念。

他们两人都熟悉托克维尔的《论美国的民主》及其对英国宪法的视而不见，都希望为英国宪法正名，刚性宪法与柔性宪法概念由此而生，这是其出现的历史语境。比如，林来梵著《宪法学讲义》（法律出版社2011年版），该书2015年再版，2018年三版，十分畅销。

秦前红教授还进一步提出，学界对该种宪法分类系在哪部著作中提出，亦是众说纷纭，莫衷一是。另一部主流宪法学教科书更是明确地表示，成文宪法与不成文宪法是英国学者蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类。布赖斯认为第一种宪法更有弹性（elastic），更有利于阻止革命发生。夏泽祥主编《宪法学》（山东人民出版社2011年版）。

在加快构建中国特色学术话语体系的大背景之下，追溯刚性宪法与柔性宪法概念的历史源流，纠正其在中国传播过程中的错置与讹误，将有助于构建中国特色的宪法学话语体系。试问，布赖斯如何能在1884年提出成文宪法与不成文宪法，同时又自我否定地提出刚性宪法与柔性宪法概念呢？为了能在逻辑上自洽，有些学者才误以为布赖斯先在1884年提出成文宪法与不成文宪法之分，然后自己又觉得不甚满意，于1901年提出刚性宪法与柔性宪法概念。

然而，这种编排和论述方式，存在着极大的问题，致使很多学者误以为成文宪法与不成文宪法概念也同样出自布赖斯。我的全部目的在于，向读者清楚地解释刚性宪法与柔性宪法的确切差异。

同时也是为了回应法国思想家托克维尔提出的英国根本不存在宪法论断，为英国宪法辩护。实际上，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者虽然是布赖斯，但在该概念的产生和传播过程中，戴雪同样功不可没。

秦前红主编《新宪法学》（第三版，武汉大学出版社2015年版）以为布赖斯1880年在牛津大学讲座时提出了成文宪法与不成文宪法的最早宪法分类，该书2005年初版，2009年二版。更为严重的，这种误解或者张冠李戴的现象，在宪法学界普遍存在。成文宪法与不成文宪法两者之间的界限越来越模糊。比如在学界久负盛名的王世杰、钱端升合著之《比较宪法》就认为，英人布赖斯在1901年出版的《历史与法学研究》一书中首倡柔性宪法与刚性宪法。

而且，从1889年《英宪精义》第三版开始，戴雪以美国、法国宪法和英国宪法为例，详细阐述刚性宪法与柔性宪法概念的差别之后，又加上了一段极为重要的脚注：本书所使用的‘刚性与‘柔性两词（由我的朋友布赖斯先生首创），不包含任何褒贬之义。日本右翼一直希望突破和平宪法框架，但是日本宪法第九十六条关于宪法修改程序的规定，非常严苛，设置了很难逾越的障碍。

而且，概念为话语之基础，在加快构建中国特色学术话语体系的大背景之下，尤其要重视梳理基本概念。因此，陈新民先生的考证不足以推翻成说，刚性宪法与柔性宪法概念的首创者依然属于布赖斯。

就字面而言，这些提法并不算错，但是追根溯源，却依然有探讨的余地。我的朋友布赖斯在一份尚未发表的演讲稿中，已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法。

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